陈卫佐：现代民法典编纂的沿革、困境与出路 | 民法
[摘 要]：
近现代法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆，并一直延续到今天。自20世纪中叶以来，民法的法典编纂陷入了困境，这尤其表现在现代民法的“非法典编纂”现象。现代民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充是正常且必要的。法典编纂最重要的功能是其系统化。通过创制基本民法概念和制度，民法典为民事特别立法提供了概念性背景；通过清除过时的规则，并借助于“再法典编纂”将新形成的规则纳入到民法典的既有系统中，民法典使法律体系被定期整理。现代立法机关需要进行自我约束，在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。中国未来的民法典将是中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。
[关键词]：
现代民法；法典编纂；非法典编纂；再法典编纂
现代民法典编纂的沿革、困境与出路
法典是“经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称”[1]。部门法法典是对某一现行部门法进行编纂而制定出来的比较完备、系统的立法文件[2]，如民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典和国际私法法典。在现代汉语里，“法典编纂”的字面意义是“将……编纂成法典”。它所对应的英语单词codification为英国法学家边沁（1748-1832）所首创。[3]我国比较法学者在考察了中外关于法典编纂的各种界说（“活动说”、“过程说”、“目的说”、“技术说”等）的基础上，下了这样一个综合性定义：法典编纂是指特定的立法主体依据一定的职权并依照一定的程序，运用一定的立法技术，在整理、改造和完善现有规范性法律文件的基础上，以法典的制定或产生为直接目的的国家最高级别的立法活动。[4]本文赞同这一综合性定义。按照该定义，法典编纂的结果是法典，是国家立法机关所通过的制定法的最高形式。因此，诸如“欧洲合同法委员会”草拟的欧洲合同法原则[5]、“欧洲侵权行为法小组”草拟的欧洲侵权行为法原则[6]和国际统一私法协会制定的国际统一私法协会国际商事合同通则（1994年第1版[7]、2004年第2版[8]和2010年第3版[9]）等“软法文件”，只能算做民间的私人法典编纂或非立法机关的准法典编纂，而不属于本文所称法典编纂。美国法律学会对一些法律领域（如代理、法律冲突法、合同、雇佣法、美国对外关系、判决、律师法、财产、恢复原状、保险、保证与担保、侵权、信托和不正当竞争等）所进行的“法律重述”（Restatement of the Law）[10]，虽然也受到了法典编纂理念的启发，但始终停留在民间团体的作品这一层次上，并不具有法律约束力，因而不是真正意义上的法典编纂。同样，美国法律学会所编纂的供各州参考的一些“示范法典”[11]或“标准法典”也不是正式立法，也不属于本文所称法典编纂[12]。此外，本文所称法典编纂还区别于法规汇编，后者是指按一定顺序把现行法规汇编成册，如1956年以来陆续出版的《中华人民共和国法规汇编》。虽然法规汇编也是法律规范系统化的一种方式，但它不是新的立法活动，而只是对现行法规进行外部整理，使之系统化，通常不做任何形式上或内容上的更动。[13]
研究现代民法的法典编纂问题，对于中国未来民法典的制定具有重大的理论和现实意义。2002年12月23日，中国民法典草案被提请第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。12年来，中国的民事立法和关于民法典编纂的理论研究均取得了长足进步。在民事立法方面，全国人大及其常委会先后制定了《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，加上之前已经施行的《合同法》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》，重要的民法部门基本上已有了单行法律。在理论研究方面，学者们所争论的主要问题已不再是要不要对中国民法进行法典编纂的问题，而更多地集中在制定什么样的民法典以及如何制定民法典的问题上。有学者主张制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，而不是“松散式、汇编式”的民法典[14]；也有学者对民法典的体系问题进行了深入研究，指出中国目前仍处于欠缺民法典的阶段，法典编纂的积极效应尚未得到充分展现[15]，故一味地否定法典编纂的作用或过多地谈论所谓“非法典编纂”显然不合时宜。此外，就中国民法典的起草思路、结构体例和编章设置，在不同学者之间还发生了激烈的论争。[16]鉴于《民法总则》迄今尚未问世，真正意义上的中国民法典编纂并未最终完成，中国民法学仍须为完成这一伟大历史使命而进行理论准备。在这一背景下，本文研究现代民法典编纂的历史沿革、困难处境和未来出路的根本目的，在于更好地服务于中国民法典和相关民商事法律的制定，以便为日益复杂的私法关系和日益频繁的民商事往来提供可靠的行动指南和行之有效的规则体系。
在内容上，本文拟首先回顾从18世纪末、19世纪初一直延续到21世纪初的近现代民法典编纂运动的发展历程，然后讨论现代民法典编纂陷入困境的主要表现，特别是现代民法的“非法典编纂”现象，并分析使现代民法典编纂陷入困境的深层次原因。本文指出，现代民法的法典编纂具有摆脱困境的现实可能性。要想使现代民法的法典编纂有前途，就必须实现法典编纂理念的现代化；为此，有必要认真重新考虑法典编纂最初所具有的一些理念和目标。最后，在概括现代民法典编纂向前发展的主要途径的基础上，本文将结合21世纪民法典编纂的新趋向，对中国民法典编纂的前景进行展望。
一、近现代民法法典编纂运动的沿革
（一）21世纪之前欧洲大陆国家的民法法典编纂运动
法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学，并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰。[17]近现代民法法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆，并一直延续到21世纪的今天。在21世纪之前的欧洲大陆国家，这一法典编纂运动先后经历了三次法典编纂浪潮。
1．第一次法典编纂浪潮
掀起欧洲大陆第一次法典编纂浪潮的是三部“理性法”法典：1794年的普鲁士诸邦一般邦法、1804年的法国民法典和1811年的奥地利一般民法典（以下称“奥地利民法典”）。这三部法典都深受自然法理念的影响。按照自然法理念，为了实施全面、综合的社会改革计划并奠定新社会的基础，立法者必须借助于国家立法活动使整个法律领域的规则完备化、系统化和逻辑化，而不能仅限于重述已有的法律规则。[18]然而，欧洲大陆的民法法典编纂运动在拿破仑统治结束后遇到了挫折。在世纪初的德国，在海德堡大学教授蒂博（1772-1840）和历史法学派的创始人兼主要代表人物萨维尼（1779-1861）之间发生了著名的民法法典编纂论战。两派观点针锋相对、各不相让。蒂博在极力主张制定德意志诸邦的统一民法典的同时，鼓吹法典编纂对于法律统一和简单化的种种好处。而萨维尼则在其发表于1814年的著名纲领性论著《论立法与法学的当代使命》中，强烈地反驳了蒂博的观点。萨维尼认为，法典编纂是对法的历史特性及法的发展的任意、武断和“非有机”的干涉。虽然他并不否认法典编纂对于法律统一的作用，却认为法律统一必须以法的“有机的”趋同以及“有机地”渐进成长的法学为基础。这场关于制定统一民法典的论战最终以萨维尼和他所代表的历史法学派的胜利而告终。然而，历史法学派的兴起并不是延缓19世纪欧洲大陆民法法典编纂运动进程的唯一原因。使这一法典编纂运动速度放慢的，主要还是政治上的原因：当时的德国、瑞士和意大利均未实现国家的统一，而复辟后重返政治舞台的统治者则认为法典编纂是对其统治合法性的一种威胁。[19]
2．第二次法典编纂浪潮
由于上述原因，直到19世纪中叶，欧洲大陆的民法法典编纂运动才迎来了第二次浪潮。这一时期制定的民法典多与民族国家的建立密切相关，具体表现在它们都特别注重法典编纂对于民族国家的法律统一的作用，甚至以民族国家的法律统一作为法典编纂的主要目标。
（1）意大利民法典、德国民法典和瑞士民法典的问世。意大利于1865年制定了其历史上第一部民法典。它在结构、语言和立法技术方面均仿效了法国民法典[20]。德国和瑞士因欠缺在联邦层面对私法事项的立法管辖权而不得不采取分步走的做法。在德国民法典施行之前的数百年时间里，德意志诸邦曾经有过施行于各邦领土内的不同私法。直到1871年，当德意志第二帝国成立时，制定全德国统一的民法典的立法前提才得以具备。1873年，帝国最终获得了对整个民法领域的立法管辖权。始于1874年的法典编纂工作的最终结果是1896年7月1日为帝国议会所通过、1896年7月14日获得联邦参议院同意[21]的全国统一的民法典，其自1900年1月1日起施行[22]。瑞士于1881年制定了债法典，自1883年1月1日起施行。全国统一的瑞士民法典是由胡贝尔（1849-1923）负责起草的，于1907年12月10日获得通过，自1912年1月1日起施行。而新的债法典则因1911年3月30日《关于补充民法典的联邦法律》而成为瑞士民法典第5编，并与瑞士民法典一起自1912年1月1日起施行。与德国民法典不同的是，瑞士民法典采取民商合一的立法体例。[23]由于在法典获得通过之前进行了长期、充分的理论准备和深入、细密的学术研究，德国民法典和瑞士民法典各自成为它们所代表的法典编纂类型的最为成熟的立法成果。它们和法国民法典、奥地利民法典一样，在全球范围内享有盛誉，并获得了许多国家的认可和继受。[24]
（2）其他欧洲大陆国家在19世纪所制定的民法典。19世纪欧洲大陆的其他国家所制定的民法典并不能泾渭分明地归入第一次和第二次法典编纂浪潮，但它们在内容上都深受法国民法典的影响。[25]这方面的例子有1838年的荷兰民法典、1864年的罗马尼亚历史上第一部民法典、1867年的葡萄牙历史上第一部民法典以及1889年的西班牙民法典。[26]
3．第三次法典编纂浪潮
欧洲大陆的第三次法典编纂浪潮开始于19世纪20年代的前苏联和东欧社会主义国家。历史上第一部社会主义民法典——苏俄民法典于1922年10月31日公布，自1923年1月1日起施行。后来，前苏联最高苏维埃于1961年12月8日通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》（1962年5月1日生效），于1964年6月11日制定了新的苏俄民法典（自1964年10月1日起施行）。[27]前苏联的各加盟共和国和东欧社会主义国家也相继制定了民法典，如1950年和1964年的捷克斯洛伐克民法典、1959年的匈牙利民法典、1964年采取民商合一的立法体例的波兰民法典、1975年的德意志民主共和国民法典以及1981年的阿尔巴尼亚民法典[28]。苏联解体后，这些民法典或者被新制定的民法典所替代，如俄罗斯联邦民法典第1编和第2编[29]、1994年7月29日的阿尔巴尼亚新民法典（第7850号法律），或者被加以根本性的修订。
在20世纪，一些西欧国家也纷纷修改或重新制定了各自的民法典，借以取代旧民法典，其例如1942年的意大利新民法典、1966年的葡萄牙新民法典[30]以及荷兰民法典始于1947年、直到新民法典的财产法核心部分[31]于1992年1月1日生效时才告一段落的再编纂努力。其中，意大利新民法典和荷兰新民法典均采取民商合一的立法体例。在北欧的斯堪的纳维亚国家（瑞典、丹麦、挪威、芬兰和冰岛），法典编纂理念也被民法学者们所接受。尽管完备的民法典未曾在这些国家问世，却在区域层面上出现了某些法律部门的局部编纂和法律统一，如统一的斯堪的纳维亚动产买卖法和《关于财产法领域的合同和其他法律行为的法律》[32]。
（二）21世纪之前世界其他地区的民法法典编纂运动
1．欧洲大陆以外的其他大陆法国家的民法法典编纂运动
（1）拉丁美洲的民法法典编纂运动。欧洲大陆的民法法典编纂运动在前欧洲殖民地拉丁美洲留下了深刻的印记。18世纪上半叶，一些拉丁美洲国家一度让1804年法国民法典的西班牙文译本直接在本国施行，包括墨西哥瓦哈卡州（1827年）、玻利维亚（1830年）和秘鲁（1836年），后为哥斯达黎加（1841年）所复制；法国民法典还曾施行于多米尼加共和国（1844年）。1852年的秘鲁历史上第一部民法典、1855年的智利民法典、1869年的阿根廷民法典和1916年的巴西民法典均受到了罗马法的影响[33]。在20世纪，1976年的玻利维亚新民法典、1984年的秘鲁新民法典和1985年的巴拉圭新民法典均深受1942年的意大利民法典的影响。其中，秘鲁新民法典还部分地借鉴了德国民法典、荷兰民法典、葡萄牙民法典、瑞士民法典和瑞士债法典[34]。
（2）伊斯兰国家的民法法典编纂运动。欧洲大陆的民法法典编纂运动在伊斯兰国家也留下了痕迹。埃及于19世纪下半叶制定了深受法国民法典影响的混合民法典（1875年）和土著民法典（1883年）。它们一直施行到1948年的埃及民法典于1949年10月15日生效时为止。1928年至1935年制定的伊朗民法典主要受伊斯兰法影响，而1926年的土耳其民法典则继受了瑞士民法典。第二次世界大战结束后，埃及民法典（第131/1948号法律）除受传统的伊斯兰法影响外，在侵权行为法方面受法国法的影响，在意思表示的客观说方面则受德国法的影响。埃及民法典本身又成为十余个阿拉伯国家制定民法典时所采用的范本，如叙利亚民法典（1949年）、利比亚民法典（1953年）、阿尔及利亚民法典（1975年）、索马里民法典（1973年）、伊拉克民法典（1951年）、约旦民法典（1976年）、阿富汗民法典（1977年）、科威特民法典（1980年）和阿拉伯联合酋长国民法典（1985年）。[35]
（3）东亚国家的民法法典编纂运动。民法法典编纂运动也延伸到了东亚的日本、韩国和中国。1896年和1898年颁布的日本民法典（自1898年7月16日起施行）受到了德国民法典和法国民法典的影响。一方面，日本民法典的总则编、物权编、债权编以及第二次世界大战后进行法律改革（1947年）之前的亲属编和继承编[36]主要以1888年公布的德国民法典第一草案为范本。另一方面，法国民法典也对日本民法典产生了影响。[37]韩国于1958年2月22日颁布了民法典，自1960年1月1日起施行。它是第二次世界大战后韩国在民法的法典编纂方面主要继受德国法的结果[38]，采五编制，即总则、物权、债权、亲属和继承。中国近代民法法典编纂运动始于20世纪初清末所实行的法制改革，其标志是完成于1911年的中国历史上第一部民法典草案——大清民律草案。[39]1929年至1930年制定公布的中国历史上第一部民法典——中华民国民法典采取了德国民法典的五编制，即总则、债、物权、亲属和继承。中华民国民法典参照了德国民法典、日本民法典、1899年的日本商法典、瑞士民法典、瑞士债法典、苏俄民法典[40]、1924年的暹罗（泰国）民商法典、1926年的土耳其民法典、1926年的土耳其债法典以及1916年的巴西民法典[41]，等等。
2.普通法国家的民法法典编纂运动
法典编纂理念在普通法国家也得到了一定程度的响应。这在很大程度上可归因于边沁的个人影响力。边沁及其追随者指摘普通法传统是陈旧、不系统和难以为非专业人士所获知的。对他们来说，法典编纂可谓是对普通法传统的完美补救。然而，除英国2006年《公司法》等极少数晚近的制定法的例外情形以外，法典编纂的倡导者在英国一次又一次地遭到了挫败。[42]这方面的一个显著例子是20世纪60年代英国制定“合同法典”计划的落空。
相比之下，法典编纂运动在美国和加拿大则要成功一些。作为法国和西班牙前殖民地的美国路易斯安那州长期植根于大陆法传统，早在1808年即已制定出一部民法典。类似地，加拿大魁北克省也具有明显的大陆法传统，并先后于1866年制定了魁北克历史上第一部民法典，于1991年12月18日通过了魁北克新民法典（自1994年1月1日起施行）。[43]在19世纪中叶，对法律进行简单化和系统化的愿望在美国除路易斯安那州以外的其他各州即已相当强烈。美国法典编纂运动的领导者是纽约州律师菲尔德（1805-1894）。他起草了几部实体法法典（包括刑法典、政治法典、民法典）和程序法法典（包括民事诉讼法典、刑事诉讼法典）。其中影响最大的是他所起草的民事诉讼法典，它于1848年被纽约州立法机关通过并成为其他许多州的样板[44]。但他所起草的民法典草案远没有那么成功：它多次被纽约州立法机关拒绝，而只得到了其他一些州的部分接受。在20世纪，美国对有限的、在经济上却极其重要的商法领域的规则进行了系统化，制定出了统一商法典，但后者在本质上只是一部“示范法典”，须经各州接受并实施才能成为有法律约束力的立法文件。[45]
（三）21世纪初的民法法典编纂运动
时至今日，开始于18世纪末、19世纪初的近现代民法法典编纂运动仍未停止其脚步，表现在不断有国家制定新的民法典或对其民法典进行再编纂，如2000年7月18日的立陶宛新民法典（自2001年7月1日起施行）、2001年11月22日的土耳其新民法典（自2002年1月1日起施行）、俄罗斯联邦民法典第3编和第4编[46]、2002年1月10日的蒙古民法典（自2002年9月1日起施行）、2002年1月10日的巴西新民法典（自2003年1月11日起施行）、2002年4月10日公布的也门民法典（第14/2002号法律）、2002年6月6日的摩尔多瓦民法典（自2003年6月12日起施行）、2003年1月16日的乌克兰新民法典（自2004年1月1日起施行）、2004年6月30日的卡塔尔民法典（第22/2004号法律）、2005年6月14日的越南新民法典（自2006年1月1日起施行）、2005年6月24日的厄瓜多尔民法典（2005年12月20日修订）、自2011年10月1日起施行的采取民商合一的立法体例的罗马尼亚新民法典[47]、荷兰新民法典第10编[48]、2011年5月31日的柬埔寨新民法典（自2011年11月30日起施行）、2012年2月3日的捷克共和国新民法典（第89/2012号法律，自2014年1月1日起施行）[49]、2013年5月6日公布的阿曼民法典（第29/2013号苏丹令）以及2013年2月11日的匈牙利新民法典（自2014年3月15日起施行[50]），等等。
二、现代民法典编纂的困境
尽管世界范围内历时两百余年的民法法典编纂运动仍在继续进行中，但自20世纪中叶以来，民法典编纂却陷入了前所未有的困境。
（一）现代民法典编纂陷入困境的主要表现
20世纪下半叶，西方民法学界发生了一场关于法典编纂理念是否出现了危机以及法典编纂运动到底应何去何从的讨论。民法、比较法、罗马法、法律史等领域的学者对此进行了长期、广泛和深入的研究，取得了一批有影响的研究成果。有学者主张对现代民法进行“再法典编纂”（recodification），也有学者认为民法的法典编纂在当代已经走到了尽头。意大利民法学者、罗马大学教授伊尔蒂（Natalino Irti，1936—）则独树一帜地提出了“非法典编纂”（decodification）理论。[51]他于1978年发表了《非法典编纂时代》一文[52]，次年又以《非法典编纂时代》为书名出版了一部专著，到1999年已出至第4版[53]。学者们所争论的核心问题是：在现代社会，法典编纂是否仍然是适当和可能的立法形式？围绕着这一问题，以伊尔蒂为代表的法典编纂反对者描述了在世界范围内所有已经进行了民法的法典编纂的法律体系里所不难观察得到的“非法典编纂”现象，从而断定现代民法的法典编纂陷入了困难的处境。除此之外，现代国家的宪法对民法典编纂所施加的直接影响、司法判例对现代民法典的不足所起到的巨大的补充作用以及国际条约和诸如欧盟法等“超国家法”对现代各国民法典的传统适用范围的挤占，均可表明现代民法典编纂陷入了困难处境。
1.现代民法的“非法典编纂”现象
伊尔蒂指出，历史上那些早期的民法典（包括1865年的意大利民法典和其他制定于19世纪的民法典）多以完备、全面和系统地调整民法关系和创制民法规则为主要目的，因而特别强调民法典的完备性和系统性特征。早期民法典的起草人和立法者甚至认为，只须在民法典里尽可能详尽地规定各项民法原则、规则和制度，辅之以类推制度的运用，民法典就可以为任何民事争议提供解决办法，“成为调整市民生活和保障民事权利的系统性宪章”（伊尔蒂语）[54]。他们相信，每一个民法问题均可在民法典里找到答案（甚至是独一无二的答案）；相应地，法官的自由裁量权应尽可能地受到约束[55]。在实践中，早期民法典的概括性条款和一般性原则较少被动用。在这一时期，民法领域的特别制定法即使有，也为数不多，且往往仅限于补充性地调整为民法典所不能充分调整的民法关系。
第二次世界大战期间，国家对社会经济生活的干预有所加强。为了及时、有效地调整民法关系并满足社会经济生活的新需要，国家制定了大量的民事特别法律，其数量不断增加，就连追求私法统一和民商合一的1942年意大利民法典也不得不容许诸多民事特别法律在民法典之外的存在。[56]民法典遂被为数众多的民事特别法律所包围。一般来说，作为“一般法”的民法典须让位于作为“特别法”的民事特别法律，后者的指导原则常常不同于民法典的一般性原则或规则，所追求的特别社会目标也常常与民法典的基本哲学格格不入，且在制定的过程中常常使用不同于民法典的法律术语。这方面的例子尤可见于现代消费者保护法和劳动法领域。伊尔蒂及其支持者曾经预言，这些民事特别法律将一步一步地取代民法典，并使民法典变成仅在民事特别法律不另有规定的情形下才会被适用的“剩余法律”[57]。这就是现代民法的“非法典编纂”现象。[58]
以德国民法为例，自1900年1月1日以来，德国民法典一直是德国民法最重要的法源，其基本结构迄今没有改变。但是，自20世纪30年代以来，德国立法者通过民事特别法律多次对德国民法典进行修改，使之不断被现代化。例如，1938年的《遗嘱法》简化了立遗嘱和签订继承合同的形式。1957年的《平权法》使男女在民法领域实现了平等。1969年的《非婚生子女法》改善了非婚生子女的法律地位。1997年的《亲子关系法改革法》和《非婚生子女在继承法上的平等地位法》使非婚生子女的法律地位实现了完全平等。还有一些民事特别法律重新规定了德国民法典的部分内容并废止了德国民法典的相应条文：1894年的《分期付款法》、1919年的《地上权法》、1938年的《婚姻法》（重新规定了结婚和离婚，现已废止）、1939年的《失踪法》、1951年的《住宅区分所有权法》、1952年的《道路交通法》、1976年的《收养法》、1979年的《照顾权法》（规定了“父母照顾”，并废除“亲权”概念）、1989年的《产品责任法》、1990年的《照管法》（使得禁治产制度以及关于成年人的监护和残疾人保佐自1992年1月1日起被废止，代之以“法律上的照管”）以及1997年的《保佐法》[59]，等等。
现代民法的上述“非法典编纂”现象使得民法典与民事特别法律的关系问题面临着严峻的挑战，以至于有学者认为这是当今社会所有民法典所面临的最大问题。[60]
2.宪法对现代民法法典编纂所施加的直接影响
在现代社会，宪法担负起了保障公民基本权利和创设社会基本价值的任务，从而对民法产生了重要的直接影响，使现代民法典的功能有所限缩。一方面，现代国家的宪法关于保护公民基本权利的制度，以及关于民事主体人身自由不受侵犯、私人所有权不受侵犯、“在法律面前人人平等”等原先属于民法基本原则范畴的事项的规定，使得传统民法典的一些基本原则被提升到了宪法高度或被宪法所抽取和吸收。另一方面，传统民法典原有的一些不尊重民事主体基本权利的不自由、不平等的民法制度或条款则因与现代宪法相抵触而被取缔或废止。在现代社会，民法典已基本上丧失了其在19世纪所一度拥有的宪法性价值[61]，也不再承担宪法性功能。
例如，1947年12月27日的《意大利共和国宪法》（1948年1月1日生效）强调了“个人和社会并重”的立法理念。其第42条第2款规定：“法律承认并保障私人所有权，同时基于保障其社会功能并使之能为一切人所获得的目的，法律规定私人所有权的取得方式、享有方式以及限度。”其第41条第2款规定：“私人经济活动的进行不得与社会利益相抵触或采取有损于安全、自由或人类尊严的方式。”同条第3款规定：“法律应规定适当的计划和控制，以便引导和协调公共和私人经济活动朝着社会目标前进。”[62]又如，在德国民法上，对物的支配权被称为“物权”。其中最完全、最充分的物权是所有权。在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置其物，并排除他人的一切干涉（德国民法典第903条第1句）。在这里，德国民法典第903条第1句所规定的所有权权能受制于1949年5月23日颁布并于次日零点整生效的《德意志联邦共和国基本法》第14条第2款，后者规定：“所有权使人担负义务。所有权的行使应当同时有利于公共福祉。”[63]再如，在土耳其新民法典于2002年1月1日生效之前，土耳其宪法法院已宣布旧民法典的部分亲属法条文违宪，使得这些条文先后于1988年5月、1990年11月和1997年5月被修正；新民法典生效后，土耳其宪法法院又通过其裁判对新民法典进行了小范围的修正[64]。
3.司法判例对现代民法典的不足所起到的巨大的补充作用
在现代各国，社会、经济和技术日新月异的发展所引发的新问题、新现象和新情势，使得许多民法上的关键问题已不再能够在民法典里找到令人满意的答案，却经常可以在法院的司法判例中找到解决办法。以法国为例，自19世纪末以来，司法判例对法国民法典的补充作用越来越突出。法国最高法院在其民事裁判活动中对法国民法典的诸多规定进行了解释[65]，由此发展出了一系列司法判例规则。在侵权行为法领域，司法判例规则在数量上大大超越了法国民法典的相关规定，在内容上则对后者进行了补充，致使法国民法典关于侵权行为法的为数不多的几个条文（第1382条至第1386条）在实践中几乎没有发挥过重要作用。在合同法领域也同样存在类似现象，以至于有法国学者指出：“可以毫不夸张地说，当代法国合同法的绝大部分是由判例法组成的。”[66]与法国相仿，荷兰法院也十分重视司法判例对荷兰民法典的补充作用，甚至越来越多地将民法领域的司法判例规则视为民法法源[67]。
4．国际条约和诸如欧盟法等“超国家法”对民法典传统适用范围的挤占
最后，现代各国民法法典编纂的“竞争对手”还来自国境之外。国际条约（特别是多边的统一实体私法公约）和欧盟的“超国家法”（如欧盟的“规则”和“指令”）越来越多地涉足民法的核心领域，从而越来越多地挤占了民法典的传统适用范围。[68]以德国为例，国际条约的民法规范必须经由转换性法律转换成德国国内法（《德意志联邦共和国基本法》第59条第2款）。1980年4月11日订于维也纳、1988年1月1日对德国生效的《联合国国际货物买卖合同公约》已成为德国民法的一部分，且在国际性动产买卖领域优先于德国民法典第433条及以下关于买卖合同的规定。此外，欧盟法，特别是欧盟的“规则”、欧盟的“指令”，也越来越成为德国民法的重要法源。其中，欧盟的“规则”可以直接适用于各成员国境内；欧盟的“指令”则不能直接为各成员国所适用，而需要转化为各成员国的国内法。在民法领域，随着欧盟为数众多的“指令”（特别是关于消费者保护的“指令”）被转化为德国国内法，德国民法典的语言和立法技术也越来越多地被打上了欧盟立法者的印记。在欧盟层面，第2011/83/EU号“消费者权利指令”已取代了之前的“上门交易指令”和“异地交易指令”，使得2002年1月1日德国债法现代化时所施行的一些条文又被德国立法者重新制定（修正、废止和增加）。德国民法典自2014年6月13日起施行的新文本之第312条及以下关于消费者与经营者之间的合同（即消费者合同）和特殊交易形态的各项原则的规定，即属于因欧盟的“消费者权利指令”而被德国立法者重新制定的债法条文，它们使经营者在消费者合同订立时、订立前和订立后均对消费者负有内容广泛的告知义务，同时赋予消费者以撤回权。从长远看，欧盟计划制定统一的欧盟合同法，但在现阶段，欧盟委员会建议先制定可供双方当事人选择的共同的欧盟买卖法，以取代各成员国的买卖法[69]。
（二）使现代民法法典编纂陷入困境的主要原因
对于使现代民法法典编纂陷入困境的深层次的主要原因，学者们基本上达成了以下共识。
首先，在今日之民主和多元的工业社会，创制具有普遍效力的一般性民法规则显然比在19世纪要困难得多。技术进步和社会变迁要求民事制定法经常进行自我调适以不断向前发展。面对民法领域的新现象、新问题和新情势，单靠运用一般法律原则、法律解释和类推适用等传统手段已不能充分有效地回应现代社会因急剧变迁而提出的种种法律上的需求。[70]为了快速地做出反应并有针对性地采取立法上的应对措施，现代立法机关往往更喜欢立法成本较低的“零碎立法”而不喜欢费时费力的法典编纂。渐渐地，非系统化的“零碎立法”在数量上取得了对系统化的民法典的优势。
其次，现代国家职能的转换被认为是造成民法领域“非法典编纂”现象的另一个重要因素。在19世纪，那些完成了民法法典编纂的国家在经济上尚处于自由竞争阶段，在民法关系的调整和民法规则的创制问题上，国家仅限于扮演私法上往来的“基本游戏规则的制定者”角色。这一时期的民法典的基本观念是自由主义和个人主义的，以经济上的自由主义为基础[71]；其主要指导原则是私法自治，包括契约自由、所有权自由和遗嘱自由三大原则。彼时的民法典起草人认为单个的权利主体，即“理智的、自负其责的和有判断力的市民”[72]，能够自由地决定自己的私人生活关系而无须国家帮助或介入[73]。自20世纪初以来，随着国家对社会经济生活的干预不断增强，国家在调整民法关系和创制民法规则方面的职能发生了根本性转变，出现了以维护社会公平正义为目标的现代福利国家。相应地，民法的基本价值理念也发生了由“个人本位”到“个人和社会并重”的转化。在制定民法典的政治、经济、社会和技术条件均已发生巨大变化的背景下，一些现代福利国家将调整经济和社会上的较弱方当事人（如消费者、劳动者、住房使用承租人、投保人等）的法律关系的私法规范从传统民法典中分离出去，制定出独立于民法典之外的消费者保护法、产品责任法、劳动合同法、住房使用租赁法、保险合同法等私法领域的特别法律，以便更有效地保护较弱方当事人的利益。
再次，随着现代民主制度的不断完善和成熟，法律越来越成为不同利益集团之间协商、妥协的产物，民事法律也是如此。这使得国家的决定经常反映某一特定政治利益集团的利益。在此背景下，国家已不再可能像在自由竞争时期那样，仅仅满足于扮演私法上往来的中立的“基本游戏规则的制定者”角色，而是以积极的干预者的姿态进入到了民事生活领域，并通过制定大量的民事特别法律来调整民法关系。民事特别法律的立法目的往往在于快速地解决不同利益集团之间的政治利益冲突。可以说，这些民事特别法律实质上是不同政治利益集团相互协商并达成一致的结果，只不过其制定和颁布借用了国家立法机关的名义而已。[74]
最后，作为一项宏大的社会工程的法典编纂被认为难以跟现代民主的立法程序完全合拍。在现代社会，议会等国家立法机关作为民事制定法的正式立法者往往欠缺必要的民法专业知识，且忙于应付日常政治的种种需求。不仅如此，院外活动集团和其他有组织的利益集团等众多“非正式立法机关”也纷纷粉墨登场，对立法程序施加了相当大的影响，常常损害了许多民事法律草案内容上的恰当性和体系上的完整性，甚或使一些民事立法计划胎死腹中。
鉴于此，有人认为民法法典编纂理念在现代社会遇到了“危机”[75]。观点激进者甚至认为，消除上述种种症状的唯一良方就是彻底摈弃民法领域的法典编纂理念。[76]
三、现代民法典编纂的出路
（一）现代民法典编纂摆脱困境的现实可能性
以伊尔蒂为代表的法典编纂反对者的说辞在今天被多数学者认为言过其实，甚至失之偏颇。法典编纂理念的辩护者一针见血地指出：民法典在当代绝对没有沦为辅助性的法源，也没有沦为补充性法律或“剩余法律”。恰恰相反，由于民法典含有大量对当代民法关系的调整来说仍然具有核心意义的一般性原则、规则和制度，民法典在私法体系中的核心地位并没有被撼动。特别是在那些不实行“依循先例”原则的大陆法国家，法官通常没有通过判例创制新的法律规则的权力，故民法的法典编纂依旧是维护私法的明晰性、确定性、可预见性和前后一致性的最重要手段，并且是在大陆法传统中对私法进行“重述”的标准方式。法典编纂理念的辩护者拒绝将不严密、不系统、不精确的“零碎立法”视为现代民事立法不可摆脱的命运，而更愿意将之视为参与民事立法的人员或机构欠缺博大精深的民法知识和不愿不辞辛劳地制定民事法律的结果。他们以法国民法典、奥地利民法典和德国民法典这三部世界著名的民法典的长寿性（已分别施行210年[77]、202年[78]和114年）来反驳法典编纂必然会导致民事法律僵化和凝滞的论调。[79]
此外，有学者指出，在民法典之后制定的为数众多的民事单行法律实际上是服务于民法典的[80]：它们或者填补民法典的立法漏洞，或者对民法典所规定的构成要件和法律效果进行补充和细化，总之，它们虽然独立于民法典之外，却是为处于私法体系核心地位的民法典服务的，照理不应架空、掏空或肢解民法典。从逻辑上说，如果立法者在民法典之后所制定的民事单行法律起到了架空、掏空或肢解民法典的作用，只能说明要么其所制定的民法典在完备性、系统性和逻辑性方面存在着不合理的地方，要么其所制定的民事单行法律在内容上发生了与民法典不相容的本不该发生的情形。
最后，经验表明，民事特别法律经常达不到其所追求的立法目标。反过来说，即便是在21世纪初，仍不断有进行民法法典编纂的国家的成功范例。[81]例如，上文所提到的立陶宛新民法典、土耳其新民法典、俄罗斯联邦民法典第3编和第4编、蒙古民法典、巴西新民法典、也门民法典、摩尔多瓦民法典、乌克兰新民法典、卡塔尔民法典、越南新民法典、厄瓜多尔民法典、罗马尼亚新民法典、荷兰新民法典第10编、柬埔寨新民法典、捷克共和国新民法典、阿曼民法典和匈牙利新民法典都是在21世纪初制定或重新制定的民法典。由此可见，摆脱现代民法法典编纂的困境是完全可能的。
（二）对法典编纂理念最初所具有的功能和目标的重新考虑
尽管法典编纂理念在当代并未被认为过时，其支持者认为，要想使现代民法的法典编纂有前途，就必须实现法典编纂理念的现代化；为此，有必要认真地重新考虑法典编纂理念最初所具有的一些功能和目标。
首先，民法典的制定再也不能因法律的公开性目标而正当化。受理性法观念的影响，近代欧洲大陆国家的立法者和学者曾经认为法典所须满足的条件之一是公开性，即法典必须予以公布。只有这样，市民才会知悉法典的内容；也只有这样，才便于市民查阅法典的条文，进而了解自己的权利义务。这一公开性条件后来形成了各国在实践中所采取的通行做法：法律须经公布；公布是法律对外生效和施行的必要条件。[82]法国民法典最初文本的第1条第1款即规定：“经国王公布的法律，在法国全境具有强行力。”[83]然而，即便是在法典编纂时代的初期，通过法典编纂使非法律专业人士知悉并理解相关领域的全部法律规定的预期就已被证明是一个幻想，在今天我们所处的制定法数量与日俱增的时代，这一预期更是完全不现实的。[84]在当代各国，法律的公开性已不再构成制定民法典的理由，因为原则上所有的法律均须予以公布，而在这一点上，民法典和民事特别法律并无不同。
其次，法典的完备性理想也必须予以抛弃或至少使之相对化。近代理性法观念曾经认为：法典必须是完备、全面和详尽的；换言之，它不能有漏洞，也不能为其他法源所补充。然而，迄今为止，没有任何一部法典百分之百地满足了这一完备性理想的要求，就连有着一万九千一百九十四条、其内容既包括私法（民法和特别私法）也包括公法（宪法、行政法和刑法）的1794年普鲁士诸邦一般邦法也都没有彻底地实现这样的完备性理想。[85]在现代社会，种类全新、尚未被开发的民法领域的问题经常可以更好地先规定于民事特别法律中。待这些民事特别法律施行一段时期后，其在内容和体系上与民法典相兼容的部分还可以通过“再法典编纂”的方式被纳入到民法典中。例如，民商合一的1942年意大利民法典就是一部在数量上纳入民事特别法律较多的民法典[86]，甚至将劳动法独立成编[87]。又如，德国立法者在德国民法典之外所制定的民事特别法律中的一部分已通过“再法典编纂”的方式被重新纳入到德国民法典中，例如，1990年的《消费者信贷法》（因2001年11月26日通过、自2002年1月1日起施行的《债法现代化法》而被规定于德国民法典第491条及以下）；1996年的《分时居住权法》（因《债法现代化法》而被规定于德国民法典第481条及以下）；1976年的《一般交易条款法》（旨在保护一般交易条款使用人的合同相对人，现包含于德国民法典第305条至第310条）；1979年的《旅行合同法》（将第651a条至第651m条的规定加进了德国民法典中，以保护作为旅行给付相对人的旅客）；1976年的《旨在改革婚姻和亲属法的第一次法律》（重新在德国民法典第1564条及以下规定离婚，并在离婚法上完成了从“过错原则”向“破裂原则”的转变）；1998年的《结婚权利法》（废止了1938年《婚姻法》，并将有关婚姻的法律规定重新规定于德国民法典第1303条及以下）[88]，等等。
再次，法律统一的法典编纂目标必须重新予以评价。在近代民法法典编纂运动中形成的民法典曾经部分地以法律统一为编纂目标，如制定于19世纪的法国民法典[89]和德国民法典[90]都是如此。这些民法典大多具有在全部疆域内和在整个社会层面上统一私法的作用，因为制定这些民法典的国家在那个时代由于某些历史原因而尚未实现国家在法律上的统一，亟需通过民法典的制定来达到法律统一的目标[91]；民法典甚至像国歌和国旗一样，被视为国家统一和法律统一的象征[92]。但在现代社会，绝大多数国家均已完成国家的统一，其法律也随之实现了统一。没有任何一个现代国家再像19世纪的法国、德国那样，以法律统一为理由而制定民法典。因此，法律统一的法典编纂目标早已不合时宜。
最后，建立民族认同感的法典编纂目标也同样必须重新予以评价。受启蒙运动思想的影响，近代欧洲大陆国家的理性法观念曾经认为，为了让市民按照法典的规定生活，法典所须具备的条件之一是，它必须以明白易懂的语言拟定。在当时的欧洲，这意味着不使用拉丁语而使用通俗易懂的各民族语言来制定法典。这一条件使得法典编纂理念后来跟建立民族国家和民族认同感的思想紧密地联系在一起。[93]今天，强调民族认同感的法典编纂目标在某种程度上已被认为过时，再也没有哪个现代国家以建立民族认同感为理由而制定民法典。
（三）现代民法法典编纂向前发展的途径
在现代社会，再完备的民法典也不可能做到包罗万象、详尽无遗，自然也不可能穷尽一切具有调整私法关系功能的私法规则，所以民法典被现代消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充不仅是正常的，而且是必要的。因此，大可不必看到单行民事法律充斥的现象，就惊呼“民法典解构”[94]。概括而言，现代民法的法典编纂向前发展的途径如下：
首先，现代立法者在进行民法的法典编纂时，仍须倚重法典编纂的系统化功能。迄今为止，民法的法典编纂最为重要且始终不可或缺的功能是它在民法规则系统化方面的功能。法典编纂的这一系统化功能突显了不同类型的民法问题及其基本原则之间的内在联系，从而有助于现代民法找到具有前后一致性的解决办法。再者，通过创制基本民法概念和制度，民法典为大量的民事特别立法提供了必要的概念性背景。系统化不仅具有内容上的优越性，而且具有形式上的优越性：通过清除过时的民法规则，并借助于“再法典编纂”将新形成的民法规则纳入到民法典的既有系统中，民法典使法律体系被定期整理，进而阻止民法被“碎片化”成连训练有素的法律家都无法全面掌握的难以计数的法源。
其次，现代立法者还可以将在长期的司法实践中形成的习惯法规则或法律制度加以编纂，使之成为民法典的规则或法律制度。自2002年1月1日起施行的德国债法现代化法关于“缔约上的过错”（culpa in contrahendo）的规定（德国民法典第311条第2款）、关于法律行为基础障碍的规定（德国民法典第313条），就是德国立法者将此前长期存在于民法领域的习惯法规则（或法律制度）编纂成制定法规则（或法律制度）并纳入到民法典中的例证。[95]
最后，现代立法机关需要进行自我约束，在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。一方面，作为私法领域制定法的最高形式的民法典和其他制定法一样，并不能解决现代社会中出现的千变万化、错综复杂的所有民法问题。另一方面，立法者应意识到自己在创制新的民法规则方面并不是全知全能的。为了做到既保持民法典的确定性和可预见性，又不失去必要的开放性和灵活性，立法者在制定民法典时可以适当地使用抽象、概括和不完全确定的法律概念，制定出能够涵摄尽可能多的生活关系的“一般条款”[96]，甚或有意识地留下法律漏洞[97]。个别大陆法国家的立法者甚至授权法官在无制定法和习惯法规则可依循的情形下，根据宪法和其他法律的授权创制新的具有法律约束力的民法规则。这方面的著名例子是瑞士民法典第1条第2款的以下规定[98]：“无可适用的法律规定时，法院应依据习惯法进行裁判，并且，无习惯法时，依据法院自己所会作为立法者确立的规则进行裁判。”[99]无独有偶，在民事立法上一向继受瑞士民法典的土耳其，即便在其施行于21世纪初的新民法典中，仍然保留了1926年的土耳其民法典的这样一条规定：“无可适用的法律规定时，法官依据习惯法进行裁判，并且，无习惯法时，依据假如法官自己处于立法者的地位时所会确立的规则进行裁判。”（第1条第2句）[100]这实际上是授予法官以补充立法权，以此来填补法律漏洞，并克服制定法和习惯法的不足。[101]
四、民法法典编纂的新趋向及中国民法法典编纂的前景
法典编纂曾被维亚克尔（1908-1994）誉为欧洲法律文化独一无二和无法估价的伟大创造。[102]作为人类社会发展到一定阶段的特定历史现象[103]，法典编纂理念塑造了现代大陆法国家的法律传统，也给全世界的法律思想打上了清晰的烙印。但是，法典继受和法律移植使得法典编纂早已不再为欧洲法律文化所独有，而是作为一种富有价值和历经考验的立法技术手段而一次又一次地被属于其他法律传统的国家和地区所运用[104]，成为这些国家和地区的法律文化的重要组成部分。
在现代社会，无论是大陆法国家的民法还是普通法国家的民法，都不可避免地呈现出法源的多样性。一方面，大陆法国家越来越重视司法判例对于“续造”民法规则的补充作用。另一方面，普通法国家关于民法各分支的制定法数量不断增多。如果说，制定法和判例法这两种截然不同的法源尚且可以相互并存、互为补充，那么同属一个国家的制定法的民法典和民事特别法律没有理由不可以相互并存、互为补充。作为一般私法的民法典不但不能取代民事特别法律，而且需要民事特别法律来拾遗补缺。但这一事实并不足以抵消民法典自身的价值，更不能抹煞民法典对整个国家和社会的积极作用。[105]
就21世纪的中国而言，制定一部民商合一的现代化民法典是几代民法学人的共同梦想。[106]从1978年开始实行改革开放的基本国策至今，长达36年的相对和平、安宁和稳定的社会环境和周边国际环境使中国民法典的制定具备了基本的政治前提。1992年确立并不断得到完善的市场经济体制为民法典的制定奠定了可靠的经济基础。迄今为止，中国特色法律体系已基本上形成，立法机关和司法机关积累了大量的民事立法和审判经验，为中国民法典的制定提供了立法和司法上的有利条件。与此同时，中国的法学研究和法学教育也取得了长足进步，产生了相当可观的民法学理论研究成果，造就了一批优秀的民法人才，其中不乏能够担当民法典起草之重任者。特别是在比较私法领域，当代各主要法律体系的著名民法典已基本上有了中译本，而借助于学者著述和学术交流，立法机关和学术界也大体上对发达国家和地区的民事立法经验、主导思想、价值取向和发展趋势有所了解[107]，从而为中国民法典的制定做了必要的理论准备。未来中国将出现一个以民法典为一般私法，以民法和商法领域的众多单行法律（如消费者保护法、产品责任法、劳动合同法、公司法、票据法、证券交易法、破产法、海商法、保险法、信托法和知识产权法等）为特别私法的多种法源并存的局面。私法的多种法源同时存在，且互为补充、相得益彰。它们各自具有不同的调整私法关系的功能，在规范民商事往来方面担负不同的使命，发挥不同的功能。经过整理的系统化、逻辑化和现代化的中国民法典固然是中国私法领域制定法的最高形式，但不是也不应是中国私法领域制定法的唯一形式。这也是现代社会的复杂性对私法关系的调整方法和规范手段的多样性的要求所决定的。因此，恰当的做法是“让属民法典的归民法典，属民事特别法律的归民事特别法律”。
在21世纪，在世界范围内，民法典断不会消亡。除不断有国家制定出新的民法典外，统一的欧洲民法典也已渐渐露出一缕曙光。在中国，众人瞩目的民商合一的现代化民法典虽未问世，却已呼之欲出。笔者相信，21世纪决不是中国民法的“非法典编纂时代”，恰恰相反，它是中国现代民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂，中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。
最后，现代民法典编纂不仅是一个立法技术问题，而且是一个法律文化问题。一方面，中国民法典编纂可视为近现代民法法典编纂运动的延续，是作为一种立法技术的法典编纂在当代中国民事立法中具体运用的结果。另一方面，中国民法的法典编纂将有助于形成具有地区特色和时代特征的法律文化。“中国民法典的实践将为比较法提供一个崭新的代表性样本和一个富有原创性的‘参照体系’。”[108]一部在结构上具有合理性、完备性、系统性和逻辑性，在内容上具有科学性、明晰性、现代性和必要的开放性，且自身具有不断适应社会变迁的良好特性[109]，从而具有强大生命力的中国民法典，将是21世纪的中国对世界范围内的民法法典编纂运动的突出贡献。
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文章来源：中国私法网 图片来源于网络